Modelo de Reclamação Trabalhista por Desvio de Função
Petição inicial de uma reclamação trabalhista na qual o empregado busca diferenças salariais decorrentes do desvio de função a que foi submetido no contrato de trabalho.
Por Ely Silva de Almeida
Advogado - OAB/MT 8.552
O desvio de função ocorre quando o empregado passa a desempenhar atribuições mais complexas e diversas daquelas para as quais foi contratado, com maior responsabilidade, mas permanece com os vencimentos inalterados, sem a correspondente majoração salarial.
A reclamação trabalhista por desvio de função tem por objetivo obter o reconhecimento judicial desta circunstância para que o empregador seja condenado ao pagamento das diferenças salariais correspondentes.
Será preciso indicar na petição inicial que o trabalhador foi designado para realizar atividades que não fazem parte das atividades e responsabilidades estabelecidas em seu contrato de trabalho ou inerentes à sua função ou cargo e que o empregador não reajustou seu salário de acordo com as novas atribuições.
Os direitos do empregado, neste caso, têm como fundamento o fato de que o desempenho de uma função mais qualificada do que aquele para a qual ele foi contratado, sem a majoração salarial correspondente, implica em enriquecimento ilícito por parte do empregador.
Vale destacar que a função é um conjunto de tarefas desempenhadas pelo empregado. Cada função possui uma grupo diferente de tarefas que lhe diz respeito. Se as tarefas que estão sendo executadas não dizem respeito a uma determinação função, mas a outra, estamos diante do desvio de função.
Podemos exemplificar o desvio de função citando o caso de um empregado que foi contratado como faxineiro, mas, por ordem do empregador, passa a atuar como atendente, cargo este que exige mais qualificação e implica em maior responsabilidade, além de contar com uma remuneração superior. A alteração da função na CTPS do empregado e a majoração salarial, entretanto, nunca ocorrem.
Não basta, entretanto, narrar na petição inicial da reclamatória trabalhista os fatos que conduzem ao reconhecimento do desvio de função. É preciso comprovar o desvio por diferentes formas a fim de obter o provimento judicial por meio de uma sentença favorável.
Para comprovar o desvio de função e respaldar o alegado na reclamação trabalhista o empregado pode se utilizar de um conjunto de provas documentais e testemunhais.
O contrato de trabalho, por exemplo, geralmente traz não apenas a indicação da função do empregado como também as atividades a ela inerentes. A Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, assim como os holerites, trazem a indicação da função do empregado.
Uma consulta à Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, no site do Ministério do Trabalho, apontará as atividades correspondentes a cada função.
Conversas em aplicativos de mensagens, como WhatsApp ou Telegram, além de e-mails da época da contratação também podem servir para esta comprovação.
Uma vez estabelecida a função para a qual o empregado foi contratado, será possível apontar que as atividades por ele desempenhadas são diversas das esperadas.
Para provar as atividades diversas desempenhadas o empregado pode utilizar testemunhas que acompanharam sua rotina de trabalho, comunicações por meio de aplicativos de mensagens ou e-mail, vídeos e fotografias, anúncios internos da empresa, relatórios e até mesmo registro de solicitações do próprio empregado para regularizar a situação.
É necessário ainda demonstrar que a remuneração desta outra função é superior àquela para a qual o empregado foi contratado, o que pode ser feito apresentando holerites de outros trabalhadores, por meio de testemunhas ou ainda pela juntada de convenções ou acordos coletivos de trabalho da categoria que indiquem a remuneração desta outra função.
Importa ressaltar que o desvio de função não se confunde com o acúmulo de funções, pois este último ocorre quando o empregado desempenha as atividades de seu cargo e também as de um outro, concentrando as atividades de ambos.
Feitos os esclarecimentos acima, disponibilizamos a seguir um modelo de petição inicial de reclamação trabalhista por desvio de função.
JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE (município) – (UF)
(nome do(a) reclamante), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrito(a) no CPF sob o nº (informar) e no RG nº (informar), residente e domiciliado(a) à (endereço completo), e-mail (informar), telefone (informar), por seu(sua) procurador(a) legalmente constituído(a), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor RECLAMATÓRIA TRABALHISTA contra (razão social da reclamada), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº (informar), com sede à (endereço completo), e-mail (informar), telefone (informar), o que faz pelas razões fáticas e jurídicas a seguir expostas.
01 - DADOS FUNCIONAIS
O(a) reclamante foi admitido(a) pela reclamada em (data) para trabalhar na função de (informar).
Tinha salário mensal de R$ X.XXX,XX (valor por extenso).
Foi demitido(a) sem justa causa com aviso prévio indenizado em (data).
02 – DESVIO DE FUNÇÃO
Conforme demonstra a CTPS do(a) reclamante, este(a) foi contratado(a) para a função de faxineiro. Seu contrato de trabalho lista as atribuições desta função dizendo que o empregado deve conservar vidros e fachadas, limpar recintos, móveis e luminárias, manter limpo o chão, a copa e os banheiros seguindo normas de segurança e higiene.
Entretanto, a partir de (data) e até o momento de sua demissão, por determinação da reclamada e diante da falta de funcionários, o reclamante passou a desempenhar a função de atendente, função na qual recepcionava os clientes, apresentava os serviços prestados pela empresa, esclarecia dúvidas, realizada seus cadastros e agendava os serviços e fazia recebimento de valores.
Os holerites do(a) reclamante mostram que sua remuneração ou registro de função nunca foram alterados. E os holerites anexos, de outro(a) atendente, demonstram que o salário desta função é superior ao do reclamante, com uma diferença de R$ XXX,XX (valor por extenso).
Apesar as solicitações do reclamante, sua situação não foi regularizada pela reclamada, que terminou por o demitir sem realizar os ajustes necessários.
Vejamos o entendimento jurisprudencial a respeito:
"DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O desvio ou acúmulo de função ocorre apenas quando o empregador altera as atribuições originalmente conferidas ao empregado, destinando-lhe atividades mais complexas ou que exijam maior qualificação profissional, sem o respectivo implemento remuneratório, o que resulta no desequilíbrio da relação de trabalho e na quebra do caráter sinalagmático característico do pacto laboral. A teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, competia à reclamante comprovar o fato constitutivo do seu direito, ônus do qual se desvencilhou. Recurso da Reclamada ao qual se nega provimento." (TRT da 2ª Região; Processo: 1000011-11.2022.5.02.0341; Data: 14-08-2023; Órgão Julgador: 11ª Turma - Cadeira 5 - 11ª Turma; Relator(a): SERGIO ROBERTO RODRIGUES)
"DESVIO DE FUNÇÃO. São devidas diferenças salariais por desvio de função quando o empregado agrega atribuições e responsabilidades não compreendidas na função originalmente contratada." (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020310-91.2018.5.04.0282 ROT, em 24/09/2020, Desembargador Rosiul de Freitas Azambuja)
"DESVIO DE FUNÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. CONFIGURAÇÃO. O desvio de função tem lugar quando o empregado executa labor diverso daquele para o qual foi contratado, malferindo o equilíbrio contratual e o princípio da comutatividade. Afirmando a inicial a ocorrência de desvio de função, compete ao obreiro provar tal situação fática, pois constitutiva da pretensão às diferenças salariais (artigo 818, I, da CLT). No caso, tendo o autor se desvencilhado a contento desse ônus, ante a prova de que exercia função mais complexa e cuja remuneração era de maior porte do que a contratualmente ajustada, impõe-se manter inalterada a sentença que condenou a reclamada ao pagamento das diferenças salariais perseguidas. Recurso patronal ao qual se nega provimento." (TRT da 23ª Região; Processo: 0000671-24.2021.5.23.0001; Data de assinatura: 28-10-2022; Órgão Julgador: Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro - 2ª Turma; Relator(a): MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES)
Portanto, requer seja reconhecido o desvio de função a partir de (data), quando o reclamante passou a trabalhar na função de atendente, assim como a remuneração de R$ X.XXX,XX (valor por extenso) para esta função, com a condenação da reclamada a proceder a retificação correspondente em sua CTPS, fixando prazo para o cumprimento da obrigação sob pena de multa pelo descumprimento e que as anotações sejam realizadas por este juízo após o prazo estipulado.
Requer ainda seja a reclamada condenada ao pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função no período de (data) até (data), no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso) mensais, além de reflexos sobre o aviso prévio indenizado, décimo terceiro salários, férias com o terço constitucional, FGTS, multa de 40% e DSR.
03 - JUSTIÇA GRATUITA
O salário do(a) reclamante, como se verifica de seus holerites, já não lhe permitiam mais que a própria subsistência, que agora restará ainda mais prejudicada diante do fim do contrato de trabalho, sua única fonte de renda.
Portanto, na forma § 3º do artigo 790 da CLT, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
04 - DO REQUERIMENTO
Ante o exposto, requer:
a) A citação da reclamada para, querendo, comparecer à audiência e oferecer resposta, sob pena de revelia na forma da lei;
b) Seja reconhecido o desvio de função a partir de (data), quando o reclamante passou a trabalhar na função de atendente;
c) A condenação da reclamada a proceder a retificação da função e da remuneração na CTPS do reclamante, fixando prazo para o cumprimento da obrigação sob pena de multa pelo descumprimento e que as anotações sejam realizadas por este juízo após o prazo estipulado;
d) Seja a reclamada condenada ao pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função no período de (data) até (data), no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso) mensais, em um total de R$ X.XXX,XX (valor por extenso), além de reflexos sobre o aviso prévio indenizado no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso), décimo terceiro salários no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso), férias com o terço constitucional no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso), FGTS e multa de 40% no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso), além do DSR no valor de R$ XXX,XX (valor por extenso);
e) A expedição de alvará judicial para que o(a) reclamante possa sacar o FGTS que venha a ser depositado;
f) Sejam concedidos ao(à) reclamante os benefícios da justiça gratuita na forma § 3º do artigo 790 da CLT, conforme tópico 11;
g) A condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento), conforme artigo 791-A da CLT.
Nos termos do artigo 830 da CLT, o(a) advogado(a) subscritor(a) desta inicial declara que os documentos juntados são autênticos.
Protesta provar o alegado por todos os meios permitidos em direito e cabíveis a espécie, em especial documental, pela oitiva de testemunhas e pelo depoimento do(a) representante da reclamada, sob pena de confissão.
Dá-se à presente o valor de R$ XX.XXX,XX (valor por extenso).
Termos em que,
Pede deferimento.
(município) –(UF), (dia) de (mês) de (ano).
(nome do(a) advogado(a))
OAB/(UF) (informar)
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